弁護士齋藤裕（新潟県弁護士会所属）が不貞と慰謝料について解説しました。

１　枕営業と不貞、不倫

不貞があった場合、不貞相手は慰謝料支払い義務を負うのが原則です。

ところが、東京地裁平成２６年４月１４日判決が、ホステスによる枕営業について、肉体関係があったとしても、それが婚姻共同生活の平和を害するとは言えず、不法行為には該当しないとの判断を示し、かつ、大々的に報道されるということがありました。

同判決は以下のとおり述べます。

「第三者が一方配偶者と肉体関係を持つことが他方配偶者に対する不法行為を構成するのは，原告も主張するとおり，当該不貞行為が他方配偶者に対する婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益に対する侵害行為に該当することによるものであり，ソープランドに勤務する女性のような売春婦が対価を得て妻のある顧客と性交渉を行った場合には，当該性交渉は当該顧客の性欲処理に商売として応じたに過ぎず，何ら婚姻共同生活の平和を害するものではないから，たとえそれが長年にわたり頻回に行われ，そのことを知った妻が不快感や嫌悪感を抱いて精神的苦痛を受けたとしても，当該妻に対する関係で，不法行為を構成するものではないと解される（原告は，当該売春行為が不法行為に該当しないのは，正当業務行為として，違法性を阻却することによる旨を主張するが，違法性阻却を問題とするまでもないというべきである。）。
ところで，クラブのママやホステスが，自分を目当てとして定期的にクラブに通ってくれる優良顧客や，クラブが義務付けている同伴出勤に付き合ってくれる顧客を確保するために，様々な営業活動を行っており，その中には，顧客の明示的又は黙示的な要求に応じるなどして，当該顧客と性交渉をする「枕営業」と呼ばれる営業活動を行う者も少なからずいることは公知の事実である。
このような「枕営業」の場合には，ソープランドに勤務する女性の場合のように，性行為への直接的な対価が支払われるものでないことや，ソープランドに勤務する女性が顧客の選り好みをすることができないのに対して，クラブのママやホステスが「枕営業」をする顧客を自分の意思で選択することができることは原告主張のとおりである。しかしながら，前者については，「枕営業」の相手方となった顧客がクラブに通って，クラブに代金を支払う中から間接的に「枕営業」の対価が支払われているものであって，ソープランドに勤務する女性との違いは，対価が直接的なものであるか，間接的なものであるかの差に過ぎない。また，後者については，ソープランドとは異なる形態での売春においては，例えば，出会い系サイトを用いた売春や，いわゆるデートクラブなどのように，売春婦が性交渉に応ずる顧客を選択することができる形態のものもあるから，この点も，「枕営業」を売春と別異に扱う理由とはなり得ない。
そうすると，クラブのママないしホステスが，顧客と性交渉を反復・継続したとしても，それが「枕営業」であると認められる場合には，売春婦の場合と同様に，顧客の性欲処理に商売として応じたに過ぎず，何ら婚姻共同生活の平和を害するものではないから，そのことを知った妻が精神的苦痛を受けたとしても，当該妻に対する関係で，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。」

しかし、その後、同判決に追随する判決は見られないようです。

むしろ、東京地裁平成３０年１月３１日判決は、以下のように述べて、枕営業でも不法行為になるとの判断を示しています。

「この行為が，仮に，いわゆる「枕営業」と称されるものであったとしても，被告が亡Ａと不貞関係に及んだことを否定することができるものではないし，仮に，そのような動機から出た行為であったとしても，当該不貞行為が，亡Ａの配偶者である原告に対する婚姻共同生活の平和の維持という権利又は法的保護に値する利益に対する侵害行為に該当する以上，不法行為が成立するというべきである。」

よって、やや流動的な要素はあるものの、枕営業だから不貞にならないとの主張は通りにくいのが現状だといってようように思います。