子どもの連れ去りは新潟県の弁護士齋藤裕にご相談ください(監護者指定、子の引渡しの保全処分)

執筆 新潟県弁護士会 弁護士齋藤裕(2019年度新潟県弁護士会会長、2023年度日弁連副会長)

新潟県での離婚のお悩みは弁護士齋藤裕(新潟県弁護士会所属)にご相談ください。初回相談料無料
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以下、連れ去りについて解説します。

離婚前に子どもが連れ去られた場合について説明します。

目次は、

1 離婚前、子どもを連れ去られた場合の対応

2 監護者指定・子の引き渡しの審判申立

3 子の引き渡し等の保全処分の申し立て

4 子の引き渡しの実行

5 子の引き渡しの弁護士費用

です。

 

第1 離婚前、子どもを相手に連れ去られた場合の対応(監護者指定、子の引渡しの保全処分など)

離婚時に親権を決定する際、裁判所は現状維持で判断しがちでした(もちろん、それだけが判断要素ではありません)。

ですから、現にお子様を手元においている親が親権決定の際には有利でした。

2026年までに施行される改正民法により、合理性のない連れ去りは違法となりますので、このような現状維持判断は揺らぐことが想定されます。

そうはいっても、お子様と一緒にいないとお子様の気持ちが離れていくことになりますので、お子様を連れ去られた側の親としては監護者指定・子の引き渡しの審判申立を検討すべきことになります。

第2 監護者指定・子の引き渡しの審判申立

監護者指定の際の考慮要素

監護者指定・子の引き渡しの申立てにより、離婚までの間、子の監護を行う人を指定してもらうことができます。

その際、従来の監護を誰が主に担ってきたか、今後どのような監護を予定しているか、監護環境、監護補助者の存在などが考慮されることになります。

例えば、夫婦の中で夫が主に外で稼ぐ、妻が育児という役割分担をしていたような場合でも、現実に妻が主に育児を分担していた以上、従来の監護という点では妻が有利というのが従来の取扱いでした。

改正民法によりこの点には変化があると思われますが、極端に監護実績に差がある場合、主たる監護者が有利であることは間違いないかと思います。

監護者指定と改正民法の影響

また、乳幼児については母親優先の原則、現実に監護している者を優先させる現状尊重の原則、10歳以上の子については子の意思尊重の原則、兄弟不分離の原則が考慮されてきました。しかし、母親優先、現状尊重の原則については、改正民法の影響でウエイトが低くなると考えられます。

就学後の子どもの監護者指定

これまでも、就学後の子どもの監護者指定については、母性優先とは言えない判断がなされてきました。

例えば、福岡高裁令和1年10月29日決定は、福岡家裁大牟田支部が母親を監護者とした決定を覆し、父親を監護者として指定しました。

この事案では、
・子どもが母親により親和性を持っている
・子どもは父親にも親和性を持っている
・父親は、母親との別居後、子どもらの生活や学習の細部にわたって配慮し、その心身の安定に寄与していることから、父母の監護能力と子どもらとの関係に問題はない
・宿泊付き面会交流が安定的に実施されている
という事情がありました。

このような事情を踏まえ、同決定は、以下のとおり述べます。

「就学後の子について監護者を定めるにあたっては、従前からの安定した監護環境ないし生活環境を維持することによる利益を十分考慮する必要があり、乳幼児期の主たる監護者であった相手方との親和性を直ちに優先すべきとまではいえない。さらに、長女は、相手方との面会交流時にはEで相手方と暮らしたいと繰り返し発言しているが、担任教諭に対してはZ小学校や友人と離別することへの強い不安を訴えているのであって、相手方への上記発言が長女の相手方への思慕を示す表現であるとしても、本件監護者指定における位置づけについては慎重に評価・判断する必要がある」

このように、同決定は、就学後の子どもについて、学校等の生活環境の維持について十分配慮すべきだとしており、乳幼児期における主たる監護者が誰であるかを過剰に重視すべきではないとしています。

就学後の子どもの世界が家の外に広がりつつあることを考えると、妥当な判断かと思います。

連れ去り勝ちはどうなる?

なお、従来、別居時において、どちらかの親が子を連れて行った場合、監護の現状があるため、連れて行った親がその分有利になっていました。しかし、東京高裁平成29年2月21日決定は、従来の主たる監護者ではない方の親が突然に子を連れ去り、しかも監護親と音信不通にしたような場合、却って連れ去りが監護者としての資質を疑わせる要素になるとしています。さらに民法が改正されたことを考えると、別居後に子と一緒にいれば常に有利になるわけではない点に注意が必要です。

裁判所は、調査官による家庭訪問などの調査を経て、監護者について判断をすることになります。

第3 子の引き渡し等の保全処分の申立て

ところで、監護権の場合も、親権の場合と同様、裁判所は現状尊重をしがちでした。また、今後も現状尊重の要素が全く考慮されなくなるということも考えにくいです。ですから、本当にお子様の監護権、ひいては親権を取得したいのであれば、審判申立てと同時に、緊急に子の引き渡しなどを求める保全処分の申立てもすべきことになります(調停などをして、時をムダにするというのは問題外です)。

この保全処分については、審判で申立人が監護権者と指定される蓋然性と、保全の必要性・緊急性の要件が必要とされます。

この緊急性は、お子様が現監護者のもとで適切な監護を受けていない場合(虐待など)、暴力などを伴う連れ去りがなされたような場合、約束違反で連れ去りがなされたような場合などに認められます。

保全処分と審判とでは要件が違うので、保全処分が通らなかったからといって、常に審判でも引渡しが認められないということにはならないことに注意が必要です。

保全や審判の手続の中で、和解により引渡しなどが実現することもあります。

第4 子の引き渡しの実行

審判等が確定しても任意の引き渡しを受けられない場合、執行官による直接強制(子どもを直接連れていく)、間接強制(引き渡さない日数に応じた間接強制金を支払わせることにより強制する)、人身保護請求(地裁で強制的な引き渡しを実現する)という方法があります。

1 子どもへの悪影響を考慮して、子どもの引き渡し拒否についての間接強制を認めなかった判例、裁判例

最高裁平成31年4月26日決定

審判で子どもの引渡しが定められた場合に、子どもを現に監護している親が子どもの引渡しをしなかった場合、間接強制の決定が出る場合があります。

これは引渡しをしない期間毎にお金の支払いを命じて、間接的に引渡しを促すものです。

この度、最高裁平成31年4月26日決定は、審判において引き渡しが命じられていても、子の引渡しの強制が子どもの心身に悪影響を与えるとして、間接強制を認めないものとしました。

同決定は以下のとおり述べます。

本件においては、本件審判を債務名義とする引渡執行の際、二男及び長女が相手方に引き渡されたにもかかわらず、長男(当時9歳3ケ月)については、引き渡されることを拒絶して呼吸困難に陥りそうになったため、執行を続けるとその心身に重大な悪影響を及ぼすおそれがあるとして執行不能とされた。また、人身保護請求事件の審問期日において、長男(当時9歳7ケ月)は、相手方に引き渡されることを拒絶する意思を明確に表示し、その人身保護請求は、長男が抗告人等の影響を受けたものではなく自由意思に基づいて抗告人等のもとにとどまっているとして棄却された

以上の経過からすれば、現時点において、長男の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ長男の引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる抗告人の行為は、具体的に想定することが困難というべきである。このような事情の下において、本件審判を債務名義とする間接強制決定により、抗告人に対して金銭の支払を命じて心理的に圧迫することによって長男の引渡しを強制することは、過酷な執行として許されないと解される。そうすると、このような決定を求める本件申立ては、権利の濫用に当たるというほかない」参照:子の引き渡しの間接強制を認めなかった判例

このように、間接強制を認めた場合、子どもの心身に悪影響が生ずるとして間接強制を認めませんでした。

その他の手段でも引渡しが実現していない状況ですから、間接強制を認めないと、子の引渡しを命ずる審判は有名無実化することになります。

引渡しを求める方の親としては、さらに調停を申し立てて、そこで調査官などによる働きかけに期待するほかないように思われますが、実効性には疑問もあるでしょう。

いずれにしても、このような最高裁決定が出た以上、引渡しの強制が子の福祉を害する場合に間接強制が認められないということを大前提に家裁実務が運用されていくことになります。

名古屋高裁金沢支部令和4年3月31日決定

上記最高裁決定は、直接強制や人身保護請求事件の手続きにおいて、子どもが引き渡しを拒絶し、引き渡しがなされなかったというケースについての判断です。

名古屋高裁金沢支部令和4年3月31日決定は、上記最高裁決定とは違い、人身保護請求事件等において裁判所が引き渡しが困難であるとの判断を示していないとしても、審判確定後、子どもを監護している側の親において、審判の義務の履行をしようと最大限努力をしたが、功を奏せず、これ以上引き渡しを進めようとすると子どもの福祉を害する結果となることからこれを断念したものであるから、最高裁決定のいう、心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ子どもの引渡しを実現するため合理的に必要と考えられる監護している親の行為を具体的に想定することが困難という要件に該当するとし、間接強制が権利濫用にあたり、許されないとしました。

上記最高裁決定の射程範囲をかなり拡大したものと言えますが、引き渡しのために最大限努力をしたか等といういわばブラックボックスに属する領域の事情を理由に間接強制を否定することについては異論もありうるでしょう。

2 間接強制を認めた最高裁決定

最高裁令和4年11月30日決定は、9歳の子について、

・直接強制の際に父母の約2時間にわたる説得があったものの、子どもが、非監護親のところに行くと監護親と会えなくなるなどと述べたり、監護親を強く押しのけるなどして、引渡しを拒絶したため、引渡しができなかった

・両親の合意で面会交流が取り決められたが、子どもは非監護親が面会に来ることを知らされていなかったので、待ち合わせ場所で非監護親の姿をみて強く反発し、非監護親のことは全部嫌だと述べ、監護親宅に帰ることを強く求めるなどした

という事情において、「家庭裁判所の審判により子の引渡しを命ぜられた者は、子の年齢及び発達の程度その他の事情を踏まえ、子の心身に有害な影響を及ぼすことのないように配慮しつつ、合理的に必要と考えられる行為を行って、子の引渡しを実現しなければならないものであり、このことは、子が引き渡されることを望まない場合であっても異ならない。したがって、子の引渡しを命ずる審判がされた場合、当該子が債権者に引き渡されることを拒絶する意思を表明していることは、直ちに当該審判を債務名義とする間接強制決定をすることを妨げる理由となるものではない」、当該事案では子が引渡しを拒絶しているだけであり、間接強制が認められない場合には該当しないとしました。

宇賀裁判官補足意見では、監護親が今後、子どもの忌避感情を取り除く努力をし、それでも忌避感情を取り除くことができない場合、請求異議の訴えを起こすことが考えられるとしており、引渡しについて間接強制決定が確定した場合の争い方について参考になるものと思います。

参照:子の引き渡しの間接強制を認めた最高裁決定

第5 子の引き渡しの弁護士費用

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子の引き渡しの仮処分  着手金22万円  報酬22万円

子の引き渡しの審判   着手金22万円  報酬22万円

※期間が延びても別途の費用はいただきません(遠隔地は別)。

第6 新潟でお子様の引き渡し、親権、監護権をめぐる争いは弁護士齋藤裕へ

離婚全般についての記事

離婚時慰謝料

財産分与

不倫

養育費

面会交流

婚姻費用

親権

もご参照ください。

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弁護士費用はこちらの記事をご参照ください。
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